2021年1月4日，最高人民法院召開了全國法院貫徹實施民法典工作會議。會議研究了當前人民法院貫徹實施民法典工作中需要重點解決的法律適用問題以及有關(guān)工作機制的完善問題。為確保會議精神貫徹落實，并為人民法院在審判工作中準確適用民法典提供指引，會后組織起草了《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），已于2021年3月15日經(jīng)最高人民法院審判委員會通過。

一、背景

民法典通過后，最高人民法院立即部署開展司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的全面清理工作，其中，與民法通則、物權(quán)法、擔保法、合同法、婚姻法、繼承法等配套的司法解釋是本次清理的重點內(nèi)容。經(jīng)過清理，上述司法解釋全部宣告廢止，同時其中的《關(guān)于適用物權(quán)法若干問題的解釋（一）》《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》、婚姻法、繼承法相關(guān)司法解釋等相應(yīng)編纂為《關(guān)于適用民法典物權(quán)編的解釋（一）》《關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》《關(guān)于適用民法典婚姻家庭編的解釋（一）》《關(guān)于適用民法典繼承編的解釋（一）》等司法解釋?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱合同法解釋一）《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱合同法解釋二），根據(jù)審委會決議要求，對清理后不與民法典沖突的內(nèi)容予以保留，通過會議紀要形式為司法實踐提供指引，并為下一步制定總則編、合同編的司法解釋進一步積累經(jīng)驗。

二、《解釋》所遵循的原則

《會議紀要》分為3個部分，共計21條，主要內(nèi)容如下：

第一部分規(guī)定民法典總則編、合同編相關(guān)制度的適用問題。本部分共計12條，其中6-11條規(guī)定合同編有關(guān)制度的適用問題，涉及合同必備條款及合同條款的補充、格式條款提供方履行提示說明義務(wù)的合理方式、代位權(quán)訴訟中債務(wù)人怠于行使權(quán)利影響債權(quán)人到期債權(quán)實現(xiàn)的認定、撤銷權(quán)訴訟中不合理的低價或高價的認定和舉證責(zé)任分配、違反后合同義務(wù)應(yīng)當賠償實際損失、違約金調(diào)整的計算基礎(chǔ)、參考標準、舉證責(zé)任等問題。

第二部分規(guī)定民法典及相關(guān)司法解釋的銜接適用問題。本部分共計6條。在司法解釋清理過程中，最高人民法院廢止了116件司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件，修改了111件司法解釋，新制定了7件司法解釋，另有364件司法解釋繼續(xù)保留適用。因此，有關(guān)司法解釋在實踐中如何適用，如廢止的司法解釋是否一概不得適用、修改前后的司法解釋如何適用等問題，以及相應(yīng)引起的法律、司法解釋如何引用的問題，都有必要予以明確。

第三部分規(guī)定了切實加強適用民法典的審判指導(dǎo)和調(diào)查研究工作。本部分共計3條，主要目的是從價值理念及工作機制層面為各級人民法院準確適用民法典提供指引。

三、民法典總則編、合同編適用中的重點問題

《會議紀要》第11條規(guī)定了違約金司法酌增酌減的有關(guān)問題，在合同法解釋二第28條、第29條規(guī)定的基礎(chǔ)上作了相應(yīng)調(diào)整。具體如下：

違約金計算基礎(chǔ)的問題。明確違約金調(diào)整的基礎(chǔ)應(yīng)當按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

《九民紀要》第50條規(guī)定：認定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當以合同法第一百一十三條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。這一規(guī)定具有合理性，應(yīng)當予以吸收。同時，認定違約金低于所造成的損失，也有必要堅持同一標準。

綜合考慮各方意見，并征詢立法機關(guān)意見，最終采納了多數(shù)意見。由于將申請司法酌減的計算基準由原來的實際損失改為民法典第五百八十四條規(guī)定的損失，本條相應(yīng)地在人民法院應(yīng)當兼顧的綜合因素中刪除“預(yù)期利益”，因為預(yù)期利益因素已包含在民法典第五百八十四條規(guī)定的“損失”當中。

在具體適用時，要注意對本條規(guī)定的“綜合因素”的把握。

一是合同履行情況。包括瑕疵履行的嚴重程度、遲延履行的時間長短、部分履行對合同的影響程度，等等。例如，如果部分履行對合同整體的影響程度很輕，可以適當調(diào)整違約金數(shù)額，但如果部分履行直接影響合同目的的實現(xiàn)，則應(yīng)當審慎酌減違約金。

二是當事人過錯程度。對于當事人惡意違約的場合，人民法院在調(diào)整違約金時應(yīng)當體現(xiàn)出對當事人主觀惡性的懲罰。雙方都有違約的，在調(diào)整違約金時也要充分考慮雙方違約程度的大小、主觀惡性的大小，等等。需要特別注意的是本條的“綜合因素”不限于列舉的兩種情形，還包括其他因素，由法官根據(jù)案件的具體情況考慮。

比較典型的因素包括：

（1）當事人的主體身份。如當事人是否為商事主體、是否為格式條款提供方，等等。調(diào)研過程中，許多法院提出調(diào)整違約金時應(yīng)當區(qū)分商事合同還是民事合同?？紤]到我國采取的是民商合一體例，在立法層面未明確采用商行為、商主體的概念，而且理論上也很難界分商主體與普通民事主體、商行為與一般法律行為，因此不宜在規(guī)范層面作出絕對的區(qū)分，但是不妨礙法官根據(jù)案件具體情況將當事人的主體身份納入考慮范圍。如果債務(wù)人是商事主體，其對違約風(fēng)險的預(yù)見和控制能力更強，因此在酌減違約金時就要更加審慎。另外，格式條款提供方請求減少違約金的，一般也要十分慎重。

（2）當事人約定違約金的目的。如果當事人約定違約金的目的本身帶有懲罰性質(zhì)，又不存在其他顯失公平的因素，此時就要尊重當事人的意思自治，不能因為司法干預(yù)而使當事人約定的違約金目的完全落空。

（3）其他因素。實踐中，實際損失、可得利益損失有時難以確定，可以斟酌考慮合同標的的總價款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、通常利率的一定倍數(shù)、投資性合同中投資總額的一定比例等等。

在具體適用時，還要注意民法典第五百八十四條規(guī)定的損失的認定標準。人民法院在認定民法典第五百八十四條規(guī)定的“因違約所造成的損失”時，應(yīng)當綜合運用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的合同履行后可以獲得的利益總額中扣除違約方訂立合同時不可預(yù)見或者不應(yīng)當預(yù)見到的因違約所造成的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方與有過失所造成的損失以及必要的交易成本。

三是違約金司法酌減的舉證責(zé)任問題。本條吸收《九民紀要》第50條、最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱民商合同糾紛意見）第8條的內(nèi)容，增加了違約金司法酌減的舉證責(zé)任的規(guī)定。

但也有反對意見認為“相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)”的規(guī)定不合理，理由是守約方依照約定主張違約金具有合同上當然的合理性，不應(yīng)當再要求守約方承擔對違約金的舉證責(zé)任。

經(jīng)研究認為，一方面，這一舉證責(zé)任分配的規(guī)則在民商合同糾紛意見中已有明確規(guī)定，而且實際效果良好。另一方面，從法理上講，舉證責(zé)任應(yīng)該由主張調(diào)整違約金的一方承擔，但是有可能該方無法得知對方損失的大致范圍，所以相對人也應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)證明。合同法解釋二的起草資料也顯示解釋制定者傾向認為，違約方需要提供足以讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)，然后法官可將舉證責(zé)任分配給守約方。理由是違約方提出調(diào)整違約金的主張必須要有舉證的責(zé)任，這符合“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則，但考慮到證據(jù)掌握情況，比如違約方不可能舉出守約方損失全部證據(jù)等因素，因此分配給其舉出讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)即可。是故，賦予守約方相應(yīng)的行為意義上的提交證據(jù)義務(wù)，既符合案件的實際情況，也較為公平合理。

此外，本條規(guī)定的30%的標準系沿用自合同法解釋二第29條第2款的規(guī)定，以保持法律適用的連續(xù)性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。

四、關(guān)于民法典及相關(guān)司法解釋的新舊銜接適用問題

關(guān)于本部分規(guī)定，要注意準確把握以下3個問題：

（一）司法解釋的時間效力問題。一般而言，司法解釋溯及適用于所解釋的法律的施行時間。當然，由于本次司法解釋清理是全面清理，部分司法解釋的修改是為了與相應(yīng)法律保持一致，例如有的修改是根據(jù)2017年修正后的民事訴訟法作出的修改，此種情形并不涉及與溯及適用民法典的銜接問題。

（二）司法解釋的引用問題。如前所述，民法典施行后的一段時間內(nèi)，被廢止的合同法等法律及司法解釋，以及根據(jù)修改決定修改前的司法解釋，仍然有適用的空間；加上本次司法解釋清理對司法解釋作了大批量的修改，因而如何引用有關(guān)的法律和司法解釋是審判實踐中十分關(guān)注的問題。

對此，我們可以按照以下幾方面進行思考：

（1）關(guān)于引用已廢止的司法解釋。根據(jù)案件情況需要引用已廢止的司法解釋條文作為裁判依據(jù)時，在裁判文書中先列明時間效力規(guī)定相關(guān)條文，后列明該廢止的司法解釋條文。這樣就明確了本案裁判適用的是原有法律及司法解釋的內(nèi)容，這當然就包括已被廢止的司法解釋。需要同時引用民法通則、合同法等法律及行政法規(guī)等的，按照最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》確定引用條文順序。

（2）關(guān)于引用修改決定所涉及的司法解釋。裁判文書中需要引用修改決定涉及的修改前的司法解釋條文作為裁判依據(jù)時，先列明時間效力規(guī)定相關(guān)條文，后列明修改前司法解釋名稱、相應(yīng)文號和具體條文。需要引用修改后的司法解釋作為裁判依據(jù)時，在其名稱后面以括號形式注明該司法解釋的修改時間。本次司法解釋清理采取一個修改決定修改若干個司法解釋的方式，根據(jù)修改決定修改后的全文沒有對應(yīng)的文號，為便于區(qū)分，可在修改后的司法解釋名稱后注明修改時間。

（3）關(guān)于引用民法典有關(guān)規(guī)定的問題。民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，根據(jù)時間效力規(guī)定應(yīng)當適用民法典的，同時列明民法典的具體條文和時間效力規(guī)定的相關(guān)條文。民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，當然適用民法典，因此裁判文書引用法律、司法解釋時不必再引用時間效力規(guī)定的相關(guān)條文。

（三）按照時間效力規(guī)定第2條規(guī)定溯及適用的層報問題。時間效力規(guī)定第2條規(guī)定了溯及適用民法典的三個有利于標準，即更有利于保護民事主體合法權(quán)益，更有利于維護社會和經(jīng)濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的，可以溯及適用民法典。但是有利溯及的標準需要嚴格限定，如果泛化有利溯及的標準和范圍，無疑會沖擊法不溯及既往的基本原則，改變當事人根據(jù)舊法所形成的合理預(yù)期，破壞社會生活和交易秩序的穩(wěn)定；而且還可能會出現(xiàn)有的法院裁判溯及適用民法典某一條文，有的法院則不溯及適用的問題，影響法律秩序的統(tǒng)一。

來源：最高人民法院司法案例研究院